第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑(6/13)
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注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据，对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限，但对于5年之内的已注册商标而言，依然具有较大不确定性，一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息，却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用，由此导致商标确权的不稳定，不利市场经营的稳定和发展。
第二，不符合商标制度的国际发展趋势。目前，采取商标权使用取得制度的只有美国，此乃由其国内的政治体制和宪法所决定，实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国，可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外，大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度，注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势，符合现代商业发展规律，适应贸易全球化需求，已成为商标保护的国际发展趋势。
第三，有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件，一方面，申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中，将增加申请商标注册的时间成本和经济成本，提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本，而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面，若以商标使用作为取得商标权的实质要件，那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查，在我国商标注册申请量逐年激增的现状下，审查内容的增加必将导致审查期限的延长，也将影响商标审查的效率，此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾，也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。
除却商标法在商标确权制度中关于效率与公平的价值取舍外，规定商标使用为商标确权要件的主要功能在于强调商标使用对于商标注册的地位和作用，在商标权利的源起避免商标的注而不用。我国现行商标法虽然未在商标注册阶段引入商标使用要素，但通过《商标法》第49条第2款“没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”之规定，将商标使用作为撤销注册商标的要件，设置注册商标退出机制，以强调已核准注册商标的使用义务，亦具有防止商标囤积、闲置之功能。尽管商标囤积、注而不用现象目前依然存在，但笔者认为可以通过注册商标撤销制度的完善和商标侵权停止侵害救济等制度对商标使用要素的引入得以解决，在商标申请注册阶段规定商标使用条件并非克服商标注而不用现象的唯一方式，而且仅以此方式也不能确保注册商标在有效期间内均得以使用。
综上，以商标使用为取得商标权的实质要件将影响商标确权的稳定性，既有违国际发展趋势，也不适于我国国情，不具有可行性。在现行商标法已有注册商标撤销规定为注册商标设定使用义务的前提下，规定商标确权的商标使用要件亦不具有必要性。
三、我国商标权取得制度的新塑：增设商标意图使用要件
在2019年《商标法》第四次修正中，第一章总则部分第4条第1款增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”规定，旨在从源头上制止恶意申请注册行为，使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。该条款的适用须具备“不以使用为目的”和“恶意”两个要件，商标注册申请在无使用目的且具有主观恶意的情形下方可驳回，“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。显然，不以使用为目的的注册申请并非均具有主观恶意，因此，
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