入编的那些事儿

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禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。

    如前所述，近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生，其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用，但不能因噎废食，以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上，商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷，且笔者认为，此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反，在实行商标权注册取得制度的前提下，通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素，可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道，并有效规制恶意抢注。此外，利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系，对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是，采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统，在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下，在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下，出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量，改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。

    （三）商标权“使用+注册”取得制度的排除

    在商标权“使用+注册”取得制度中，获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件，其中，商标注册仅为形式要件，商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势，可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册，也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表，《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件，意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内（可请求期限延长，但累计不得超过24个月），须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明，若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明，应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件，只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权，商标使用是取得商标权的实质要件。基于此，美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册，其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。

    有学者提出，我国应当借鉴美国商标法规定，以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷，采取“使用+注册”取得模式。笔者认为，我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件，实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。

    第一，导致商标确权的不稳定。如前述，实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件，对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请，只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人，商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定，由注册申请颁发的商标注册证仅为
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