第312章 反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应(5/9)
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司法合作中的双重犯罪原则。犯罪资产所在国对涉嫌犯罪人员的有关事项具有管辖权，可以依照其国内法律开展诉讼活动并作出有关的没收财物的裁决。在此种情况下，事实上被没收的财物在权属上已经属于犯罪资产所在国。如果没有建立良性循环的国际司法合作关系，很难将已经没收的犯罪资产无条件地返还给资产流出国。
为了提高资产追缴的效率，实现资产流入国与资产流出国双方利益最大化，国际上普遍在境外资产返还中适用资产分享制度，以提高资产流入国协助资产流出国实施资产追缴的积极性。但目前为止，我国法律中仅有《禁毒法》第57条和《国际刑事司法协助法》第49条对此有概括规定，相关规定过于原则化，缺乏资产分享的主体、原则、程序以及财产管理等详细规定。我国法律中也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限，即使不考虑该行为缺乏明确的法律依据，对于那些由外事部门承诺对外分享的资产，如何具体对追缴的资产进行分享也是一件难事。在既往的资产追缴国际合作实践中，由于双方没有就没收的犯罪收益分享达成共识，导致前期已经有效开展的犯罪收益调查和追缴工作功亏一篑。例如，在赖昌星遣返案中，加拿大曾经和中国商谈赃款分享协议，但是中国很难接受，从而影响了该案中资产的追缴。我国缺乏明确的跨境追赃资产分享机制会极大打击资产所在国提供跨境资产没收与返还合作的积极性，影响境外追赃工作的成效。
三、反腐败境外追赃法律机制实践困境的成因分析
相关法律机制在实践中面临现实困境，这其中，既有涉案资产跨境转移的特点影响，也有我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等因素导致。
（一）腐败资产跨境转移资产追踪难、识别难
随着我国社会经济各方面数字化、信息化和网络化程度越来越高，近年来各种贪污受贿手段名目繁多、不断翻新，行为越来越隐秘，披着合法外衣的腐败犯罪越来越普遍，如通过市场化交易、民间借贷、兼职、入股、合作经营、特定关系人共同受贿等方式实施腐败行为，这无疑会给腐败犯罪的查处带来困难。而为了非法占有赃款赃物和逃避法律惩处，腐败分子通过洗钱的方式向境外转移腐败资产的方式也是多种多样。犯罪分子通过虚假的贸易和金融交易或通过地下钱庄和境外赌场等手段秘密向海外转移资金，企图打乱资金转移的链条，同时还通过在海外的经营或者买卖活动改变资产的形态并赋予其合法形式，大大增加了甄别和证明非法资产非法来源的难度。同时，他们还利用一些国家的银行保密制度同我国在政治、法律方面的差异抵抗相关案件的查处。这使得查处腐败犯罪、追踪赃款赃物变得愈加困难。
而在开展境外追赃工作的过程中，无论是开展没收裁决的承认与执行的国际合作，还是犯罪资产的没收与返还的国际合作，其前提是要请求国证明相关资产系犯罪资产及其收益。例如，在承认和执行外国没收令的问题上，澳大利亚《刑事司法协助法》中就强调没收令针对的财物是与犯罪有关的财产；新西兰《刑事司法协助修正法》中也规定没收令没收的财产系“从外国重大犯罪活动中非法收益者的财产”。因此，如果不能追踪和识别相关资产和腐败犯罪所得及其收益的关联性，我们无法向资产所在国启动违法所得没收等国际合作。正是由于境外涉案资产追踪难、识别难，这在一定程度上制约了我国相关执法和司法机关深入开展境外追赃国际合作，影响了境外追赃法律制度的实施效果。
（二）我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性
境外追赃工作属于涉外法治工作，工作成效很大程度上依赖于国际司法合作。因此，国内相关法律制度的实施成效需要境外法律制度的积极配合。如果国内的境
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