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妻,去亡,得及自出,小未盈六尺,當論不當?a已官,當論;b未官,不當論/Z055】。
十五、罪则不清的同罪处罚。一是分赃和盗窃同罪。秦律规定知盗且分赃,不论分赃多少,和盗窃犯同罪。律条旨在严打盗窃分赃。但分赃和盗窃终归是有所区别的。律条把分赃和盗窃搞成同论,就有点胡子头发一把抓了【法律答问8:甲盗,臧(赃)直(值)千钱,乙智(知)其盗,受分臧(赃)不盈一钱,問乙可(何)論?同論/Z056】。
二是私用公款与盗窃同罪。秦律规定,私用公款与盗窃同罪。而私用公款与盗窃是有区别的,律条又一次胡子头发一把抓,搞成了同罪【法律答问23:「府中公金钱私貣用之,與盗同法」?可(何)謂「府中」?唯縣少內為「府中」,其它不為/Z057】。文中府中指县以上掌管国家财物、储存文书的府库(亦称少内)。
十六、罪则不明的就高不就低处罪。秦律关于都官和县官核验物资财产的法律规定,在核验物资财产时如果出现超数或欠数的情形,对每种物品均应估价,按其中价值最高的论罪,不把各种物品价值累计在一起论罪,即不搞累计定罪。这一条文,怎么论罪说清楚了。但论的是何罪不清楚【效律1:為都官及縣效律:其有贏、不備,物直(值)之,以其賈(價)多者罪之,勿羸(纍)/Z058】。
★小结:以上58条,其管制的内容和对象,虽涉及了社会的方方面面,可以说是无所不包。但就律文的原句及现有的史料来看,它们有一个共同的缺憾,那就是只有规则(罪名规定),而无罚则(怎么处罚)和刑则(怎么处刑)。对违反了这些规条,律文只是说要问罪、论处、比照处按成例,但落脚到究竟问个什么罪、究竟怎样处罪的时候,却不知所云。而且,不少条文还是纯解释性的条文,如犯令、废令均以犯令论处等;有的罪名时至今日仍然得不到解释,如穿锦履也处罪等等。
我们判断古代的法规文献是否为法律,一个基本底线就是:要件不全(有则无罚、有则无刑)的规条,就不是法律,只能叫做帝王之法,或朕即法法即朕的驭人之术,是统治者管理百姓百官、家国天下的一种制度。从本章58则条文的内核来看,如果硬是要给这些律条定位,笔者以为,在尚未找到新的史学资料和考古物证予以重证之前,它们只能称为秦代社会管理的规章制度,充其量也只不过是朴素的法律雏形。由此可见,云梦秦律没有那么高大上,并不是什么完整的秦代法律,而只是带着瑕疵的秦代法规。用这样的所谓法律去治理社会,只能叫做人治,而不是法治。
遗憾的是,我们当代的一些专家、学者,尤其是那么一两个大腕节目主持人,不去追问云梦秦律作为法律的内核是否完备、科学、准确、严谨;不去考证云梦秦律的构成要件是否齐全完整,却简单地望文生义,对这些罪罚和罪刑要件不全、内容不清的规条牵强附会,定位为法律,甚至鼓吹为国宝,这,作为专家学者显然是做学问的败笔,作为话筒人无疑是对这则历史的无知!