第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑(3/13)
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商标，使得注册并囤积商标成为谋取经济利益的工具。笔者认为，在不以实际使用为申请注册条件和核准注册要件的商标确权模式下，对于注册商标转让、商标侵权停止侵害救济未设置商标实际使用因素的考量是导致规模性商标囤积、注而不用现象的重要原因。
第二，商标恶意抢注频发。商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为，其抢注他人在先使用标识之主观恶意明显，有违诚实信用原则。与商标囤积的不同之处在于，恶意抢注的对象为在先使用但尚未申请注册的标识，且具有抢注的主观恶意。依据商标权注册取得制度，申请注册是取得商标权的唯一方式，未注册标识不产生商标专用权，即使已经实际使用并具有一定影响，而未予实际使用者则可以通过先申请方式合法抢注并取得商标权。在此确权模式下，抢先申请他人已使用的未注册标识，可以借助在先使用人在标识使用中已经建立的商誉提升注册商标的识别力和影响力，也可以阻止在先使用人对于被抢注标识在原使用范围之外的继续使用，限制其参与市场竞争和经营发展。我国商标法旨在为注册商标提供商标专用权保护，被抢注标识仅有在先使用而未有申请注册，不享有注册商标专用权，抢注人的恶意抢注难以被认定为商标侵权，因此难以获得商标法保护。现行商标法的相关规定可以在一定程度上对恶意抢注实施规制，但由恶意抢注频发的现状不难得知，打击恶意注册申请仍为整治商标领域乱象的重中之重。
第三，割裂商标权与商标使用的内在联系。一方面，商标作为区分同类商品或服务的标识，具有来源识别、品质保障、商誉承载等功能，但商标的诸项功能须在商标使用中得以实现。只有将商标实际使用于商品或服务经营中，才能使相关公众在商标与商品或服务之间建立稳定的指向与对应联系，商标的价值与商誉方能产生，而商标权的实质即是对商标在使用中产生的商誉的保护。没有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标显着性便无从获得，商标侵权也不可能发生。另一方面，根据洛克的劳动财产权理论，劳动是取得财产权利的依据，通过劳动实现公有财产的私有化，使得财产权利具有正当性。商标权以商标为权利客体，在未经实际使用的商标上产生专用权利，禁止他人对于相同或近似标识的使用，有违财产权利取得的合理与正当性，缺失权利应有的“法理”基础。而前述商标囤积、闲置不用以及商标恶意抢注的出现，其根源亦在于商标权与商标使用之间的内在联系被割裂，从而失却商标权取得的公平性。
二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影
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