第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑(2/13)
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的有限性及其承载的商誉和来源识别等功能，商标权的商业经济价值凸显，商标权利取得制度亦为商标法的核心制度。
（一）商标权注册取得制度在我国的适用
基于法律传统和基本国情的不同，世界各国对其商标权利取得规定也各具特色，可分为商标权使用取得、商标权注册取得、商标权使用与注册融合取得三种方式。根据我国《商标法》第4条规定，我国实行商标权注册取得制度。申请商标注册为取得商标专用权的必备要件，也是唯一方式。两个以上的注册申请人以相同或近似商标在相同或类似商品上申请注册的，依据先申请原则即申请时间的先后确定商标权利归属，对于同一天申请的，授予商标权以在先使用人。商标使用行为本身在我国不可以产生商标专用权，商标是否得以实际使用并非申请商标注册的实质条件，也并非商标确权与否的考量因素和授权依据。
根据我国《商标法》第32条、第59条第3款规定，已经使用并有一定影响的商标可以阻止他人以不正当手段抢先注册，在他人以正当、合法方式获准商标注册后仍然可以在原使用范围内继续使用，但使用人对其在先使用并产生一定影响的商标并不享有注册商标专用权。对于未注册的驰名商标，尽管《商标法》通过第13条第2款规定排除他人易于导致混淆的注册并禁止使用，但在立法层面并未赋予其商标专用权效力，司法实践中也不予承认其等同于注册商标的法律地位。需要指出的是，我国《商标法》第49条第2款关于“注册商标无正当理由连续3年不使用，任何人可以向商标局申请撤销”的规定，是在商标注册申请不以实际使用为要件且已获核准前提下的撤销，以“没有正当理由”和“连续3年不使用”为适用条件，旨在促使商标权利人对于注册商标的使用。《商标法》第64条第1款“商标权人3年内未实际使用注册商标，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，明确将商标的实际使用作为商标侵权赔偿救济的考量因素，但仅适用于商标核准注册后侵权救济阶段。
综上，我国适用商标权注册取得制度，实际使用的未注册商标可以获得一定程度的商标法保护，但不产生商标权，也不具有注册商标的排他性效力。现行商标法在注册商标撤销、商标侵权救济制度中关于商标使用的规定，不同于以商标使用作为核准商标注册的条件，不影响商标权应当且只能以注册方式获得的确权制度的适用。
（二）商标权注册取得制度的适用困境
商标权属于绝对权，应当具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序稳定。而商标作为识别商品或服务来源的标识，由其不同于有体物的无形性特点以及承载载商誉的抽象性、变化性决定，以商标为客体的商标权在权利内容和权利边界方面有着较高的不确定性，也难以为社会公众知悉。商标权注册取得制度以申请注册、核准公告方式可以较好地解决注册商标的权利归属和权利边界，既能满足权利的公示性和法定性要求，也具有商标确权的效率优势。但商标权注册取得制度在适用中易于引发商标囤积、恶意抢注等有违诚实信用的行为，出现制度异化现象，背离商标立法目的和权利保护初衷。具体分析如下：
第一，商标囤积现象严重。如前所述，我国有效注册商标总量庞大、增速明显，但有为数不少的注册商标并未实际使用于商业经营，而是长期闲置以待抛售获利或恶意诉讼，不仅挤占有限的商标资源，严重浪费行政审查资源和司法资源，而且社会危害性严重，究其原因在于我国商标权注册取得制度的适用。依据现行商标法规定，申请商标注册和审查核准授予商标权均不以商标实际使用为条件，核准注册的商标即使未经实际使用也可以合法转让，还可以行使商标专用权排除他人注册，更可以通过商标侵权诉讼由法院判决停止侵害以阻止他人使用其注册
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