第317章 《商标法》公法秩序与私权保护之定位(5/15)
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实践。这种实质性司法的探索和立法的转变，体现了《商标法》深层次的权利法特质和要求。
（四）权利法与政策法的选择方向质疑
《商标法》“修订草案征求意见稿”虽然在继续完善商标权制度上有所进步，但又出现了淡化或者背离权利法的新动向。首先，在法律修订的理念上，“修订草案征求意见稿”在“秉持人民至上，维护社会公平正义和公平竞争市场秩序，服务经济社会高质量发展的理念”的名义之下，“更加注重权利保护与公共利益、社会效果、在先权利的平衡，厘清权利行使的边界，解决公共利益维护不足的问题”。实际上，这些平衡中商标权始终应当占主导地位，公共利益等只是对于商标权的有限地限制和完善，两者一般不处于均等的定位。其次，设立“促进商标使用、服务与商标品牌建设”专章（第九章），其中的条款充满了务虚性而非实体性的政策性语言，这已脱离了商标权为中心的商标立法轨道，使得商标法更像是“商标与品牌法”。这种立法上的转变是否必要和可行，已经引起学界的讨论和争议。这些倡导性和政策性内容更像是阶段性国家政策的法律宣示，更适合通过政策文件和国家规划的方式加以落实，没有必要入法，既使入法也没有太大的实际意义。
综上，我国《商标法》历经的诸多立法转变，始终都是朝着构建更为完善的商标权体系而发展。“修订草案征求意见稿”大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向“商标与品牌法”，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。
三、商标的权利化演进与商标权的两重性
（一）商标的权利化演进
商标的出现历史久远，但商标的意蕴经历了本质性的变化。最早的商标可以追溯到罗马帝国之前的古代，但当时的商标只是作为个人所有权的标识，即贴附在个人财产（货物）上的商标意在识别所有人及其所有权。随着罗马帝国时代商业贸易的扩张，商标开始被用于识别商品来源，但商标的所有人对于模仿其商标的行为并不能提起民事诉讼，而只有受骗的购买者可以对销售者提起诉讼。因此，商标的所有人对其商标并无真正意义上的权利。
欧洲中世纪商标得到了广泛的使用。当时的英国存在两种商标，即产权标识或者“商人标识”（proprietaryor“erchant"sarks”）与生产标识（productionarks）。产权标识是商人将其商品交付运输前贴附在商品上，一旦发生海盗或者沉船而货物又被找回，作为识别货主的标志。生产标识则是手工业者将其作为识别商品的来源，接近于现代商标。但是，生产标识的使用受到吉尔特（行会）的严格控制，并作为吉尔特追究其成员产品缺陷等违规责任的依据，且用于控制行会成员确保生产行会专属的产品，因而是一种行会管制的工具。
随着行会的逐渐解体，生产规模日益扩大和同业竞争不断增强，商标的保护得到缓慢的发展。早期的商标保护被纳入欺诈行为，后来逐渐作为一种财产进行保护，且出于保护财产的需要，规定其构成要件和建立注册登记制度。例如，英国早期以欺骗诉讼保护商标，但受欺骗的是公众而不是商标所有人，欺骗诉讼要求有欺骗的意图。商标不被认为是财产权，因禁令救济需以构成财产侵权为前提，因而不能在衡平法院获得禁令救济。直至1838年illingtonv.Fox案，英国衡平法院首次对于商标侵权授予禁令救济，且认为不需要原告证明被告的欺诈意图及其知道原告有商标所有权。该判决被认为承认了商标使用产生的财产权，衡平法院基于财产权理论给予商标衡平保护。当然，普通法院在较长时期内继续适用旧有的欺诈意图规则，但最终还是接受了衡平法规则。
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