第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论(3/12)
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言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。
四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化"的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。
（二）方***的继受主义并没有实现该种转向
法学方***研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方***存在两种面向：
一是方***的继受主义面向。我国的法学方***的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方***的发展以及中国如何延续西方法学方***。最为重要的是，由于学者对于国外方***研究的国别不同，该种拿来主义表现为英美法系与大陆法系的混合性特征。虽然法教义学与社科法学在法学研究中得到了前所未有的重视，表现为法学研究在实现中国法学研究的自主性中对方法如何寻求共同性知识进行了系列努力。但在“中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的”背景下，学者就法教义学与社科法学的探讨仍然是方***意义上的探讨，在路径上表现出强烈的继受主义色彩。如学者所言，就中国的法教义学而言，存在“法教义学传统欠缺”与“法教义学德国化”双重问题。“以法教义学为名，基于欧美经验的判例规则和知识体系，就可以自由运用于中国的司法实践。”民法学者的法教义学研究，还是以德国的法教义学理论研究德国的问题，“真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘。”此种坚守法教义学的方法，是唯方法而方法，并没有建构自己的法教义，也没有建构自己的法学方***，缺乏对于形成裁判共识、形成基本论证规则的法教义学的探讨，仍然停留在社科法学与法教义学的方***争阶段。此外，由于法教义学研究的欠缺，法官的裁判呈现“自我倾向性”特征。
二是方***的司法适用面向。中国民法学者也在不断学习其他国家的方***，比如梁慧星老师在1995年就出版《民法解释学》，《裁判的方法》，王利明老师也出版了《法学方***》专着。这些着作对于我国方***的发展具有重要帮助，对于我国司法裁判
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